其二,信息技术的进步使得平台可以成本低廉的方式过滤掉大量违法内容,因此,赋予其责任是合理的。
第一,应当限制诽谤罪的但书条款。我国立法上的科学立法可以作为比例原则的文本依据。
[13]参见[美]霍华德•鲍:《铁面大法官胡果•L•布莱克》,王保军译,法律出版社2004年版,第223页。立法机关有义务积极立法保护言论自由,法院也应遵循宪法保护言论自由的精神适用法律。刑法对名誉权的保护包括自诉和公诉,以自诉为原则,以公诉为例外。我国宪法序言和正文以国家权力属于人民为红线,将总纲、公民的基本权利和义务以及政府机构的组织等连接成为一个完整的宪法结构,特别是宪法第2条明确规定国家的一切权力属于人民。[34] 李秀卿:画家范曾起诉3人侵害公众人物名誉权索赔540万,载《法治周末》2010年11月10日。
当然,并非所有批评官员言论均无法构成诽谤罪,但是,不应当将对官员的批评与对公民个人的批评同等对待。[1] 张雷:首都网络安全日警方公布‘十大网络案件——秦火火诽谤案受网民关注,载《法制晚报》2014年4月30日,第A11版。由于我国还未制定言论自由保护法或者新闻自由法,言论自由的法治化还有相当长的路要走。
直到内战后通过第十四修正案,州的立法才开始受到第一修正案的约束。只有激活立法法规定的备案审查制度,言论自由的法律保留才可以真正实现。麦迪逊最初拒绝增加权利法案,在杰斐逊的建议下,终于同意增加权利法案作为宪法前十条修正案。我国宪法权利保护采用的是经由立法的方式,宪法有关宪法权利的规定只有具体化为法律后才可被法院援引和适用。
王书成:《论合宪性解释方法》,载《法学研究》2012年第5期,第50-68页。宪法的解释还离不开历史,因为文字的意义随时间而流变,历史为解释文字提供了新的可能。
如果私人言论与其他公民的名誉权、隐私权等权利之间发生冲突,属于平等的权利之间的冲突,应进行个案衡量。但是,人民的地位高于人大代表,宪法的效力高于法律,因此,法律对私人言论的规范和限制不得逾越宪法的界限,应当符合法律保留原则和比例原则,不得没有宪法和法律依据剥夺人民的言论自由,也不得过分限制人民的言论自由。否则,必然带来自我审查和寒蝉效应——谁都不敢说话,道路以目,或者只说违心的假话。[28] 麦迪逊根据杰斐逊的建议,起草了宪法前十条修正案作为权利法案。
近年来诽官案呈现大幅攀升趋势。如果只是限制后面一段,那么,批评和建议权就没有但书,也许可以将这一权利解释为绝对性权利,存在这种解释可能性。[18]参见[美]戈登•S.伍德:《美国革命的激进主义》,傅国英译,商务印书馆2011年版,导言第4页。宪法是承认两种言论的划分并进行差别保护的。
至此我们可以理解为什么汉密尔顿自信地表示根本不需要所谓的权利法案,因为政府本身是人民选举的政府,这一政府拥有的只是人民委托的有限的权力,人民未委托的权力依然保留在人民手中,而且政府权力本身还是分权制衡的,根本不需要权利法案。当然,美国也存在对言论自由的限制,只不过这一限制不是宪法明文规定的,而是法院特别是美国联邦最高法院在漫长的释宪过程中解释出来的。
[2]李曙明:《法学专家诉律师诽谤案的价值》,载《检察日报》2015年6月18日,第4版。联邦党人的首要目的是建立一个强大的联邦政府,反联邦党人则担忧强大的联邦政府可能侵犯州权和个人权利。
对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。第三,立法机关如果懈怠立法,有可能出现行政机关僭越立法权的情形。公共事务之外,人民的言论自由可以受到法律的限制。[22]参见孙旭培:《三十年新闻立法历程与思考》,载《炎黄春秋》2012年第2期,第1-7页。直到第一修正案通过一个世纪之后,最高法院才面临言论自由的保护范围和限制案件。错误言论不可避免,必须获得呼吸空间。
第四,基于两国国情和宪法文化的不同,中美两国在言论自由的宪法保护上存在上述机制和模式上的区别,但是两国宪法均承认人民主权,这是言论自由差别保护的政治基础。[17]关于公民有无资格违宪以及宪法义务性质的论述,可参见张千帆:《宪法不应该规定什么》,载《华东政法学院学报》2005年第3期,第25-33页。
美国宪法,从文本视角来看,只是抽象和概括地规定国会不得立法剥夺言论自由,并没有明确规定何谓言论自由,也未区分言论的性质并予以不同程度的保护。对于公共言论,宪法应当提高保护标准,以利于充分实现人民主权和民主价值,正如我国宪法41条规定的,允许公民对官员职权行为进行批评和建议。
言论自由双重性的价值在于,提醒我们处理公民-官员言论与公民-公民言论应采用不同标准。当然,他认为上述理由是不成立的,宪法可以司法化作为裁判的依据。
因此,如果盲目引入公众人物概念,那么人们批评和评论影视明星的言论有了更宽的尺度,但是,这却背离了宪法41条的意旨——监督公共权力。结果,美国宪法发展出公共言论和私人言论或针对官员和针对公民之言论的区分,并对公共言论或针对官员的言论提供更高标准的保护。而法院追求宪法长久价值,是言论自由的守护者。范志毅名誉侵权案的判决,第一次引入公众人物的概念并做出了有利于言论自由的判决。
但是,全国人大自己的立法从宪法上看没有其他主体可以审查。杰斐逊起草的《独立宣言》几乎照搬了洛克的政府理论,将洛克的生命、自由和财产改造为生命、自由和追求幸福,作为造物主赋予他们若干不可剥夺的权利,为了保障这些权利人民才建立政府。
但是,可以发现,我国宪法并没有规定所有的法律义务,而只是规定了某些义务而且也没有规定违反这些宪法义务的违宪责任。言论自由与名誉权保护之间存在权利冲突并不鲜见,关键问题是如何划定言论自由的界限。
民法通则对名誉权的保护,同样没有考虑宪法第41条的规定,也没有区分官员名誉和公民名誉的区别。[5] 参见[德]阿图尓•考夫曼、温弗里德•哈斯默尓主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第3页。
[15] Fiss,supra note 7,at 495. [16] 国内关于宪法义务的研究相当少见,可参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第242页。[38] 参见张明楷:网络诽谤的争议问题探究,载《中国法学》2015年第3期,第70页。我国宪法文本规定了言论自由的限制,这些限制为立法机关制定法律提供了宪法根据,但不直接约束公民。[20]参见[美]安东尼•刘易斯:《言论的边界:美国宪法第一修正案简史》,徐爽译,法律出版社2013年版,第17-21页。
我国宪法更加强调人民主权,对我国宪法的重新理解包括差别保护的可能性,而且这一可能性也得到我国宪法文本的支持。[24] 参见刘松山:1981:胎动而未形的宪法委员会设计,载《政法论坛》2010年第5期,第104-106页。
仅仅宣示自由是不够的,更要防范最容易侵犯自由的主体。由于官员行使的是公权力,人民有权对官员的职务行为进行批评和建议,而批评几乎意味着官员的名誉受到侵犯。
公共事务领域的言论自由是绝对的。《民法通则》第101条和《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》规定了个人的名誉权保护。